Eine der wichtigsten Neuerungen ist die Festschreibung der Einwilligungspflicht für Cookies und vergleichbarer Technologien, wie Fingerprinting. Seit dem „Planet49“-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 28. Mai 2020 wird die Rechtspraxis bei Cookies auf die unionsrechtskonforme Auslegung des § 15 Abs. 3 TMG gestützt. Der BGH hatte in die Regelung des Telemediengesetzes ein Einwilligungserfordernis für den Cookie-Einsatz hineingelesen und wollte damit den Widerspruch des § 15 TMG mit den europarechtlichen Vorgaben durch die ePrivacy Richtlinie auflösen, die in Art. 5 Abs. 3 S. 1 ePrivacy-Richtlinie ist ein Einwilligungserfordernis vorsieht:
„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u.a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.“
In Art. 5 Abs. 3 S. 2 ePrivacy-Richtlinie sind die dann Fälle geregelt, bei denen diese grundsätzliche Einwilligung nicht erforderlich ist:
„Dies steht einer technischen Speicherung oder dem Zugang nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann.“