Teil 2: Neues zum elektronischen Werbeversand

Nachzulesen im Teil 1

Grund genug, die Voraussetzung des § 7 Abs. 3 UWG zur so genannten Bestandskundenwerbung genauer zu betrachten und auch auf eine weitere durchaus praxisrelevante Klarstellung einzugehen, die der EuGH in derselben Entscheidung getroffen hat.

Sollen aktuelle oder ehemalige Kunden auf elektronischem Wege zu Werbezwecken kontaktiert werden, so werden zwangsläufig personenbezogenen Daten verarbeitet. Datenschutzrechtlich stellt sich daher die Frage, wann eine solche Kontaktaufnahme überhaupt rechtlich zulässig ist.

Jede Art der Kontaktaufnahme zu werblichen Zwecken auf elektronischem Weg, etwa per E-Mail, WhatsApp oder Telefon stellt nach § 7 Absatz 1 UWG grundsätzlich eine unzumutbare Belästigung dar und ist damit unzulässig.

Das UWG kennt lediglich zwei Ausnahmen:

Entweder es liegt eine Einwilligung des Betroffenen vor oder es handelt sich um sogenannte Bestandskundenwerbung nach § 7 Absatz 3 UWG.

Auch aus Sicht des Datenschutzes ist, wie im letzten Blogbeitrag bereits dargestellt, keine gesonderte Rechtsgrundlage aus der DSGVO erforderlich. Relevant ist im Falle der Bestandskundenwerbung allein § 7 Absatz 3 UWG.

Doch wann ist nun Bestandskundenwerbung nach § 7 Absatz 3 UWG überhaupt zulässig? Hierfür müssen vier Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sein:

-       Der Unternehmer muss die elektronische Postadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren oder Dienstleistungen vom Kunden erhalten haben

-       Es darf nur Direktwerbung für ähnlichen Waren oder Dienstleistungen erfolgen

-       Es darf kein Werbewiderspruch vorliegen

-       Der Betroffene muss bei Erhebung der Adresse und jeder Verwendung auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen worden sein (und darüber, dass keine anderen Kosten hierfür als die Übermittlungskosten wie Telefonkosten anfallen dürfen).

Die oben genannten Anforderungen sind nicht zu verachten und werden von Aufsichtsbehörden und Gerichten eng ausgelegt, was in der Praxis häufig zu Verstößen führt, etwa weil die elektronische Adresse aus anderen Quellen stammt oder die Werbung den erlaubten Rahmen ähnlicher Produkte überschreitet.  

Wie bereits im ersten Blogbeitrag dargestellt, war Gegenstand der Entscheidung des EuGH die rumänische Umsetzung von Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2002/58/EG (oder „ePrivacy-Richtlinie“). In Deutschland dient § 7 Absatz 3 UWG eben jeder Umsetzung.

Ein Zeitungsunternehmen hatte neben einem kostenpflichtigen Abonnement auch einen kostenlosen Account angeboten, bei dem auf eine begrenzte Anzahl an Artikeln pro Monat zugegriffen werden konnte und die Option bestand weiterer Artikel kostenpflichtig zu erhalten. In den Vertragsbedingungen war auch der Versand eines täglichen Newsletters geregelt. Der Preis der kostenpflichtigen Angebote war hierbei so kalkuliert, dass die Kostenlose Nutzung „eingepreist“ wurde. Nutzer von kostenpflichtigen Angebot finanzierten also kostenlose Accounts indirekt mit.

Hier bot sich dem EuGH nun die Gelegenheit, klarzustellen, ob eine derartige indirekte Konstruktion unter den „Verkauf von Waren oder Dienstleistungen“ zu fassen ist und damit einwilligungsfreie elektronische Werbung ermöglicht oder ob eine Einwilligung erforderlich gewesen wäre. Begrifflich lässt sich bei einem „Verkauf“ durchaus vertreten, dass eine direkte finanzielle Gegenleistung des Vertragspartners erforderlich ist. So hatte auch die rumänische Aufsichtsbehörde argumentiert.

Nach Auffassung des EuGH setzt der Verkauf die Bezahlung eines Entgelts voraus. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass die Bezahlung durch den Vertragspartner unmittelbar selbst erfolgt. Das Bestehen einer Kundenbeziehung zwischen den Parteien in Form einer kostenlosen Registrierung reicht aus, wenn die Kosten für derartige kostenlose Angebote bei anderen kostenpflichtigen Angeboten einkalkuliert werden und die kostenlose Registrierung als Werbemaßnahme den Nutzer auch zum Abschluss solcher kostenpflichtiger Angebote bewegen soll.

Diese Auslegung ist beachtlich und führt auch zu spürbaren Erleichterungen für Unternehmen in der Praxis, weil der Anwendungsbereich des sonst eher restriktiven § 7 Absatz 3 UWG damit durchaus erweitert wird. Auch eine Kundenbeziehung ohne direkte finanzielle Gegenleistung ist in bestimmten Fällen ausreichend, um elektronische Werbung versenden zu dürfen.

Praktisch wird jedes Unternehmen kostenlose „Lockangebote“ schon aus betriebswirtschaftlichen Gründen in die Preiskalkulation kostenpflichtiger Angebote oder Produkte einbeziehen und damit indirekt finanzieren lassen. Dies muss allerdings auch belegbar sein, entsprechende Preiskalkulationen sollten daher ausreichend dokumentiert werden.

Zudem befreit die Entscheidung nicht von den weiterhin strengen sonstigen Anforderungen des § 7 Absatz 3 UWG wie insbesondere der Werbung nur für ähnliche Produkte oder Dienstleistungen.

Werbekampagnen auf elektronischem Wege benötigen daher auch weiterhin eine sorgfältige Prüfung und Vorbereitung, um sich nicht einem Abmahn- oder Bußgeldrisiko auszusetzen.

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